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Pubblicato il 1 aprile 2020

NULLITA’ DEI CONTRATTI DERIVATI

Tribunale di Roma, sent. n. 4540/2020 del 03 marzo, est. Scerrato

Il contratto derivato che non sia stipulato a copertura di un rischio, dovrà considerarsi nullo per mancanza di causa in concreto ai sensi e per gli effetti dell’art. 1322 del c.c.

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Il contratto di swap, può essere stipulato qualora si voglia perseguire una finalità di copertura con l’obiettivo di contenere il rischio derivante dall’oscillazione dei tassi d’interesse in relazione ad un sottostante impegno finanziario. Il contratto di swap è un contratto aleatorio in quanto persegue una funzione puramente speculativa sull’evoluzione dei tassi.

L’alea che caratterizza il contratto di swap, deve essere bilaterale.

L’incertezza del futuro apprezzamento dei valori a cui i differenziali sono indicizzati, con connessa alea, devono rappresentare un rischio presente e reale in capo ai contraenti. La bilateralità dell’alea implica che a monte del contratto debba esserci una componente di rischio da contenere.

In conclusione solo ed esclusivamente quando si dimostri un rischio effettivo sul differenziale di due andamenti contrapposti, il contratto swap presenta giudizio di meritevolezza circa l’operazione atipica posta in essere (ex. art. 1322 c.c.).

I contratti di swap che sono privi della valutazione positiva degli elementi sovraesposti, devono ritenersi privi del requisito della causa, ex art. 1325 c.c.

Del resto l’orientamento giurisprudenziale che va consolidandosi è il seguente:

“(…) affinchè al derivato possa essere riconosciuta finalità di copertura è necessaria una correlazione tra: a) il nozionale del contratto derivato e il complessivo debito oggetto di copertura, assunti nell’importo originario(…)”

Il Giudice preso atto di quanto sopra, definitivamente pronuncia:

“(…)i contratti derivati debbono ritenersi nulli per mancanza di causa in concreto, tale dovendosi ritenere la conseguenza giuridica in caso di giudizio negativo dell’art. 1322 c.c.(…)”

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