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Il Tribunale riconosce l’aticipità del contratto di swap in quanto non inquadrato dalla disciplina legislativa, oneroso ed aleatorio, contraddistinto da scambio a scadenze prefissate di flussi di cassa, prodotti dall’applicazione di diversi parametri ad uno stesso capitale di riferimento (c.d. nozionale).

La funzione di tale contratto consisterebbe nella copertura di un rischio mediante un  contratto aleatorio con finalità di depotenziamento delle incertezze legate ai costi del finanziamento.

Sostanzialmente la posta passiva rappresentata dall’aumento del tasso variabile, doveva essere nella prospettiva del cliente, neutralizzata dalla posta attiva costituita dal rapporto tra tasso fisso e variabile nel rapporto di swap.

Nel caso in cui si riscontri che un contratto di swap di copertura è stato strutturato in modo tale che , uno dei contraenti ben difficilmente avrebbe potuto beneficiarne, in quanto, a mero titolo esemplificativo, l’andamento del tasso d’interesse che gli avrebbe determinato un beneficio alla luce delle pattuizioni contrattuali non era concepito come concretamente realizzabile dagli operatori del sistema (a cominciare dalla Banca centrale europea), allora evidentemente lo swap è privo di causa in concreto, per inidoneità rispetto alla funzione cui era unicamente finalizzato.

 “(…) L’esistenza di una causa in concreto deve essere effettuata ex ante per poter valutare la convenienza o meno di contratto(…) la Banca di fatto non ha fornito alcun elemento circa le prospettive dei tassi (forward) nel periodo in cui il contratto derivato avrebbe esplicato i suoi effetti (…) il contratto di swap è da ritenersi in questo caso nullo per difetto di alea ovvero per mancanza del rischio oggetto di copertura”